Sulla natura contrattuale della responsabilità medica ed il riparto dell’onere della prova

 

di

 

PASQUALE MAUTONE e ANTONELLA STORTI

 

Tribunale di Napoli - VIII sezione civile - 07 Luglio 2016, n. 8505 - Giudice dott. M. Amura.

 

ABSTRACT

 

The Court of Naples takes a position on the contractual nature of medical liability, in order to remark that the injured patient only needs to prove that medical malpractice occurred and it was able to cause damage. To the contrary, the medical professional must be able to prove that he wasn’t negligent in treating the patient, or that there wasn’t any causal connection between the health care professional’s deviation from the standard of care and the patient’s injury.

 

ABSTRACT

 

Il Tribunale di Napoli affronta la questione della natura contrattuale della responsabilità medica, sottolineando che il paziente danneggiato deve soltanto provare inadempienze qualificate che siano idonee a porsi come causa del danno. Al contrario, il professionista medico ha l’onere di dimostrare di non aver agito con negligenza nei riguardi del paziente, o che, seppur vi sia stato un inesatto adempimento della prestazione, ciò non abbia avuto incidenza causale sulla produzione del danno.

 

Sulla natura contrattuale della responsabilità medica ed il riparto dell’onere della prova.

 

Nota a Trib. Napoli sez. VIII civile, 07 Luglio 2016, n. 8505

 

Con la sentenza in commento, il Tribunale di Napoli, VIII sez. civile, sulla scorta della giurisprudenza di Cassazione, si è pronunciato in ordine alla natura contrattuale della responsabilità del medico nei confronti del paziente, per danni derivanti dall’esercizio di attività aventi carattere sanitario. In capo al paziente è posto l’onere di dedurre inadempienze qualificate che siano idonee a porsi come causa o concausa del danno. Al debitore convenuto spetta, invece, l’onere di dimostrare o che non possa essere mosso, nei suoi riguardi, alcun rimprovero di negligenza, imprudenza o imperizia, o che, seppur vi sia stato un inesatto adempimento della prestazione, ciò non abbia avuto incidenza causale sulla produzione del danno.

 

Parte attrice, dopo essere stata sottoposta ad intervento chirurgico presso l’AZIENDA OSPEDALIERA … , lamentava un aggravamento anatomo-fisio-patologico ed imputava tale condizione di fatto ad un inesatto adempimento della prestazione medico-sanitaria da parte dei Curanti. In particolare, sostenendo che l’intervento avrebbe dovuto essere eseguito, come da consenso informato, con l’interposizione di una “gabbietta” tra i corpi vertebrali, la quale, però, non era stata applicata, provocando una fusione ossea, con conseguente compromissione della funzionalità del rachide ed alta probabilità di consequenziali neuropatie. La convenuta, invece, evidenziava l’impossibilità di far dipendere da una scelta chirurgica, da effettuarsi caso per caso al momento dell’intervento, quale quella di applicare o meno la “gabbietta”, l’insorgere di responsabilità medica per inesatto adempimento della prestazione.

 

Dottrina e giurisprudenza si sono, a lungo, interrogate circa la natura della responsabilità in esame. A fronte della consueta bipartizione tra responsabilità “contrattuale” ed “extracontrattuale”, si è cercato di sviluppare un terzo genere di responsabilità, denominata “da contatto sociale”, che si inquadra pur sempre nell’ambito contrattuale, anche se ha origine da un altro tipo di rapporto. Col termine “contatto sociale” si intende il rapporto che si instaura tra due soggetti – nel caso di specie, paziente e professionista medico – in virtù non di un accordo tra le parti, ma di un obbligo legale e della posizione di garanzia ricoperta da uno dei due soggetti, i.e. il medico, nei confronti della controparte.

 

Con riguardo al profilo del nesso causale occorre sottolineare la grande evoluzione negli orientamenti giurisprudenziali in materia di responsabilità medica. Per lungo tempo la Cassazione ha ritenuto che, ai fini della sussistenza del nesso causale, fossero necessarie delle apprezzabili probabilità di successo del comportamento omesso, ma dovuto, da parte del medico, ad una lettura più garantista. Lo spartiacque tra le due concezioni del nesso causale in ambito di medical malpractice è segnato dalla sentenza “Franzese” della Suprema Corte a Sezioni Unite del 2002, la quale afferma che la prova del nesso causale dev’essere raggiunta in termini di certezza processuale, “oltre ogni ragionevole dubbio.” In sostanza, bisogna dimostrare in modo certo che, se il medico avesse tenuto un comportamento corretto, il paziente si sarebbe salvato o comunque non avrebbe subito il danno iatrogeno, in concreto, verificatosi. Per arrivare a tale risultato probatorio, il giudice dovrà attingere alle c.d. leggi scientifiche di copertura, ossia l’insieme degli studi, ricerche e sperimentazioni eseguite in medicina sul fenomeno medico oggetto di giudizio, opportunamente confrontate con le circostanze del caso concreto ed anche la prova logica, secondo i criteri probatori normalmente utilizzati in ambito processualpenalistico. Il nesso causale sarà ritenuto sussistente soltanto quando, esclusa la riconducibilità dell’evento lesivo ad un decorso causale alternativo, sia possibile affermare in termini di elevata credibilità razionale ed alta probabilità logica che la condotta omissiva del medico ha provocato l’evento pregiudizievole subito dal paziente.

 

Il medico è colposamente inadempiente per imprudenza, imperizia e negligenza – si parla in tal caso di colpa generica – oppure quando non ottempera a leggi, regolamenti, ordini o discipline – colpa specifica. Le regole di diligenza e prudenza non assumono particolari o diverse connotazioni nell’ambito della colpa professionale, ma sono valutabili alla luce della specifica attività esercitata, tenuto anche conto delle condizioni di fatto che si presentino al momento dell’intervento. La negligenza si sostanzia in un comportamento improntato a trascuratezza, disattenzione, inadeguata preparazione. In questo caso, il medico risponderà anche solo per colpa lieve in sede civile. La diligenza esigibile dal medico andrà apprezzata in concreto, anche in virtù delle strutture tecniche a sua disposizione. E’ pur vero, però, che eventuali carenze della struttura ospedaliera ove il medico presta la propria opera professionale non lo esentano da responsabilità automaticamente, in quanto quest’ultimo dovrà, in ogni caso, adottare tutte le misure necessarie ad ovviare tali carenze. L’imperizia si sostanzia nella mancanza di adeguata preparazione scientifica ed opportune cognizioni nella materia oggetto della propria opera professionale, ovvero nel cattivo uso di mezzi, strumenti e tecniche del settore.

 

In virtù della posizione di garanzia che il medico ricopre rispetto al bene della salute del paziente, si ritiene sufficiente, per l’insorgere di responsabilità a suo carico, l’instaurazione di una relazione terapeutica tra quest’ultimo e il paziente.

 

Ai sensi del d.l. 158/2012 c.d. Decreto Balduzzi: “L’esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile.” La dottrina e la giurisprudenza qualificano la colpa medica secondo un paradigma comune che prescinde dal definire esattamente la natura della responsabilità del medico. Infatti, il criterio di imputazione soggettivo della responsabilità del sanitario viene, aprioristicamente, valutato in base al combinato disposto degli artt. 1176 e 2236 c.c. Secondo una lettura combinata delle due norme, l’operato del medico andrebbe valutato alla luce della natura dell’attività esercitata, ma se la prestazione richiede la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non per dolo o colpa grave. Accogliendo la tesi esposta nella pronuncia in commento, occorre rilevare che la giurisprudenza, fino ad alcuni anni fa, era costante nel ritenere che la prestazione del medico dovesse essere inquadrata nelle obbligazioni di mezzi; tale categoria si caratterizza per il fatto che la prova liberatoria del debitore consiste nel dimostrare di aver eseguito diligentemente la prestazione, senza dover provare lo specifico evento impeditivo del prodursi degli effetti voluti. Sostanzialmente, secondo tale impostazione, se il paziente allega il peggioramento delle condizioni di salute a fondamento della propria pretesa risarcitoria, spetterà al medico, per liberarsi dalla responsabilità, dimostrare di avere adottato tutta la diligenza di tipo qualificato richiesta alla luce del caso di specie. Le circostanze de qua, se particolarmente complesse, giustificheranno l’errore dipendente dalla lieve imperizia.

 

La decisione in esame inquadra la controversia nell’ambito della responsabilità medica e/o delle strutture sanitarie. Richiamando l’autorevole giurisprudenza di Cassazione, il Magistrato ha provveduto ad esporre una serie di criteri di cui, ormai, “non si può non tener conto nell’esaminare controversie in materia di responsabilità medica.” In particolare, si afferma l’irrilevanza della natura pubblica o privata della struttura sanitaria in cui il paziente era ricoverato, ai fini della natura della responsabilità in esame. Infatti, la Suprema Corte ha sottolineato che, sia la struttura sanitaria che il medico dipendente dalla stessa incorrono in una responsabilità di tipo contrattuale, la quale, però, ha origine non da un contratto vero e proprio, bensì dal c.d. “contatto sociale.” Con specifico riferimento alla struttura sanitaria, viene rimarcata la natura del contratto c.d. “di spedalità” intercorrente tra quest’ultima ed il paziente, con tutte le conseguenze e gli obblighi che ne derivano. Pertanto, la struttura è certamente tenuta a rispondere per via contrattuale delle obbligazioni direttamente poste a proprio carico, ma anche dell’opera dei propri dipendenti. A tal proposito, sottolinea la Suprema Corte, che non rileva la circostanza per cui il medico che eseguì l’intervento chirurgico fosse o meno inquadrato nell’organizzazione aziendale dell’ospedale, né che lo stesso fosse stato scelto dal paziente o fosse di sua fiducia. Alla luce delle esposte premesse è possibile comprendere la successiva evoluzione giurisprudenziale della Corte di Cassazione, richiamata nella sentenza in commento. Infatti, il Giudice di legittimità afferma che il riparto dell’onere della prova inerente la responsabilità contrattuale si applica anche nel caso di medical malpractice, ma con una differenza: considerando superata la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, l’allegazione del paziente/creditore non può limitarsi ad un qualsiasi inadempimento, bensì deve riguardare un inadempimento c.d. qualificato, idoneo a costituire causa astrattamente efficiente della produzione del danno. Facendo applicazione di tali principi al caso di specie, il Giudice è arrivato alla conclusione che, “pur avendo l’attore assolto all’onere di allegazione dell’inesatto adempimento sullo stesso gravante (inadempimenti consistenti nell’esecuzione di una tipologia di intervento diversa da quella indicata nel caso di specie […]) è difettata la prova dell’esistenza di un nesso di causalità tra le condotte, commissive e/o omissive indicate in citazione ed imputate ai sanitari della convenuta ed il paventato danno iatrogeno.”

 

avv. prof. Pasquale Mautone

 

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dott.ssa Antonella Storti

 

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* STUDIO LEGALE MAUTONE

 

Avv. prof. PASQUALE MAUTONE

 

Cassazione e Giurisdizioni Superiori

 

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Sul sistema della responsabilità civile da malpractice medica.

Tribunale di Milano - I sezione Civile 

Giudice: dott. P. Gattari

Sentenza del 17 luglio 2014

 

Oggetto: responsabilità professionale del medico - applicazione della legge Balduzzi.

La sentenza del Tribunale di Milano, I sezione civile, del 17 luglio 2014, affronta un tema di rilevante interesse giuridico ma, soprattutto, di grande risonanza sociale.

In particolare, la sentenza de qua affronta la problematica della natura giuridica del rapporto sostanziale / processuale intercorrente tra il paziente / attore e il medico / convenuto, nonché il rapporto tra paziente / attore e la struttura sanitaria / convenuto.

La amara vicenda che ha caratterizzato la decisione del Tribunale meneghino riguarda un caso di paralisi alle corde vocali, ove un paziente ha intentato il giudizio contro la Struttura Sanitaria (Policlinico di Milano) e contro il suo medico (dipendente e/o collaboratore della Struttura Sanitaria).

Occorre evidenziare che l’emanazione del Decreto Legge n. 158 del 13 settembre 2012 “Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutele della salute”, pubblicato in pari data sulla Gazzetta Ufficiale n. 214, successivamente convertito, con modificazione, nella legge n. 189 dell’8 novembre 2012, cd. “Legge Balduzzi”, ha apportato rilevanti modifiche in tema di responsabilità professionale medica, modifiche che hanno suscitato non poche critiche, nonché diversi modelli ed orientamenti interpretativi, dottrinari e giurisprudenziali.

Il punto nevralgico della modifica in tema di responsabilità professionale medica è decisamente l’articolo 3 della legge di conversione, precisamente il primo comma dell’articolo de quo, che espressamente prevede: “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del c. c. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta al primo periodo”.

Dal tenore letterale della norma si evince un cambiamento decisivo di “rotta” rispetto all’orientamento giurisprudenziale consolidato da decenni, ove la responsabilità professionale del medico era sempre stata ravvisata ed inquadrata come” contrattuale”.

In particolare, con il riferimento esplicito all’art. 2043 c. c. la natura giuridica del rapporto intercorrente tra paziente e medico diviene di natura extracontrattuale, con conseguenze rilevanti dal punto di vista della responsabilità professionale, dell’onere probatorio e della prescrizione.

Mentre inizialmente si è ritenuto che l’introduzione dell’art. 2043 c. c. della legge de qua fosse frutto di un “mero errore” da parte del legislatore, precisamente si è parlato di un “lapsus”, la sentenza del Tribunale di Milano ribalta tale orientamento, confermando, invece, nella pratica il contenuto e il corretto tenore legislativo. 

Precisamente, il giudice di merito del Tribunale di Milano ha ritenuto che il tenore letterale dell’art. 3, I comma, della “legge Balduzzi”, nonché l’intenzione del legislatore, conducono a ritenere che la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura ospedaliera) venga ricondotta dal legislatore del 2012 alla responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c. c. e che, dunque, l’obbligazione risarcitoria del medico possa scaturire solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (che il danneggiato ha l’onere di provare). 

Tuttavia, l’alleggerimento della responsabilità civile del medico “ospedaliero”, che deriva dall’applicazione del criterio di imputazione della responsabilità risarcitoria indicato dalla legge Balduzzi (art. 2043 c. c.), non ha alcuna incidenza sulla distinta responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N., o una impresa privata non convenzionata), che è (e rimane) comunque di tipo “contrattuale” ex art. 1218 c. c. (sia che si ritenga che l’obbligo di adempiere le prestazioni per la struttura sanitaria derivi dalla legge istitutiva del S.S.N., sia che si preferisca far derivare tale obbligo dalla conclusione del contratto atipico di “spedalità” o “assistenza sanitaria” con la sola accettazione del paziente presso la struttura).

Se dunque il paziente / danneggiato agisce in giudizio nei confronti del solo medico con il quale è venuto in “contatto” presso una struttura sanitaria, senza allegare la conclusione di un contratto con il convenuto, la responsabilità risarcitoria del medico va affermata soltanto in presenza degli elementi costitutivi dell’illecito ex art. 2043 c.c. che l’attore ha l’onere di provare; se nel caso suddetto, oltre al medico è convenuta dall’attore anche la struttura sanitaria presso la quale l’autore materiale del fatto illecito ha operato, la disciplina delle responsabilità andrà distinta (quella ex art. 2043 c. c. per il medico e quella ex art. 1218 c. c. per la struttura), con conseguente diverso atteggiarsi dell’onere probatorio e diverso termine di prescrizione del diritto al risarcimento (5 anni responsabilità extra contrattuale; 10 anni responsabilità contrattuale); senza trascurare tuttavia che, essendo unico il “fatto dannoso” (seppur distinti i criteri di imputazione della responsabilità), qualora le domande risultino fondate nei confronti di entrambi i convenuti, essi saranno tenuti in solido al risarcimento del danno a norma dell’art. 2055 c. c. 

La sentenza del Tribunale di Milano appare ampiamente condivisibile (tra l’altro, oggetto di un accurato commento proprio sul Corriere della Sera del 13.10.2014 da parte di Luigi Ferrarella), soprattutto nella valutazione secondo cui se la Legge Balduzzi, sotto il profilo penalistico, ha introdotto la cd. “depenalizzazione del reato” da responsabilità professionale medica in caso di “colpa lieve”, appare, altresì, accettabile che, sotto il profilo civilistico, il legislatore abbia voluto introdurre per il medico un affievolimento della responsabilità, ove sia il paziente / danneggiato a dover provare il nesso di casualità, cd. nesso eziologico, intercorrente tra la condotta del medico e il danno subito, in un sistema in cui il contenzioso avente ad oggetto “la responsabilità professionale medica” è divenuto sempre più frequente, in un ottica in cui il legislatore abbia voluto “tutelare” non più la parte più debole del rapporto a cui rimane, comunque, sempre l’azione contrattuale decennale nei confronti della struttura ospedaliera, bensì, alleggerire, processualmente e sostanzialmente, la posizione del medico, quale parte “più esposta” da ripercussioni sociali.

 

avv. prof. Pasquale Mautone

Docente in “Diritto Sanitario” Università di Firenze

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pr. avv. Alessandra Riccardi

vice presidente UGC Napoli

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Entro le linee guida non scatta la punibilità per la colpa lieve

a cura di Ter.Mil.Cons. in collaborazione con il prof. Avv. Pasquale Mautone con il patrocinio del Codacons e dell'Associazione Articolo 32

 

Gentile Medico,

avrà letto, o comunque sentito dai media, che la Suprema Corte di Cassazione ha deciso nuovamente in tema di responsabilità medica. Questa volta, la VI sez. penale, ha tracciato, con una certa decisione, i "confini" della responsbilità medica fino, addirittura, a non prendere (più) in cosiderazione la c.d. colpa lieve. Che ne sarà dell'istituto che fino ad oggi è stato al centro di numerosissime controversie? Ce lo spiega, nel suo consueto approfondimento, l'avv. Mautone (tutte le pubblicazioni sono consultabili sul sito www.articolo32.com proprio nella sezione "Approfondimenti").

 

 

Responsabilità medica: entro le linee guidanon scatta la punibilità per la colpa lieve.

Corte di Cassazione - IV Sezione Penale - Sentenza n. 16237/2013

 

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 16237 del 9 aprile 2013, fornisce importanti chiarimenti in materia di colpa medica, anche alla luce della recente disposizione introdotta dall'articolo 3 della Legge n. 189/2012, con la quale è stata operata una parziale abolizione della fattispecie di omicidio colposo, con l'esclusione della colpa lieve nel caso in cui il sanitario si attenga alle linee guida e alle buone pratiche terapeutiche.

Secondo la Suprema Corte “alla stregua della nuova legge, le linee guida accreditate operano come direttiva scientifica per l'esercente le professioni sanitarie”; così, l'osservanza di queste linee guida costituisce uno scudo protettivo contro istanze punitive che non trovino la loro giustificazione nella necessità di sanzionare penalmente errori gravi commessi nel processo di adeguamento del sapere codificato alle peculiarità contingenti.

Questa disciplina - precisa la Corte - “trova il suo terreno di elezione nell'ambito dell'imperizia”. In ogni caso, la colpa avrà connotati di gravità solo qualora l'erronea conformazione all'approccio terapeutico risulti “marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia, al suo sviluppo, alle condizioni del paziente”.

Infatti, la Suprema Corte (sentenza 16237/2013) ha ritenuto che l’articolo 3 della legge 8 novembre 2012, n. 189 abbia determinato la parziale abrogazione delle fattispecie colpose commesse dagli esercenti le professioni sanitarie (nella fattispecie, dell’articolo 589 del codice penale, ma il principio riguarda anche l’articolo 590 cp), poiché ha escluso la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve, che si collochino all’interno dell’area segnata da linee guida o da pratiche mediche virtuose, purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica.

Nel caso di specie, l'imputazione atteneva all'esecuzione, in una clinica privata, di un intervento di ernia discale recidivante, nel corso del quale erano state lese la vena e l'arteria iliaca; l’imputato, esecutore dell'atto chirurgico, aveva disposto il ricovero della paziente presso un nosocomio attrezzato per un urgente intervento vascolare riparatorio, ma senza esito giacché, nonostante la tempestiva operazione in laparotomia, la paziente era deceduta.

In primo grado, era stata affermata la responsabilità del medico in relazione alla condotta commissiva afferente all'erronea esecuzione dell'intervento di ernia discale, essendosi ritenuto che era stata violata la regola precauzionale, enunciata in letteratura medica, di non agire in profondità superiore a , e di non procedere ad una pulizia radicale del disco erniario, per evitare la complicanza connessa alla lesione dei vasi che corrono nella zona dell'intervento.

La valutazione era stata condivisa dalla Corte d'appello.

Nel ricorso per Cassazione, l’imputato aveva dedotto che, per effetto dell'articolo 3 della legge 8 novembre 2012, n. 189, sarebbe stata operata una parziale abolizione della fattispecie di omicidio colposo, essendo stata esclusa la rilevanza della colpa lieve nel caso in cui il sanitario si sia attenuto alle linee guida ed alle buone pratiche terapeutiche; il caso oggetto del processo era riconducibile alla nuova disciplina, richiedendo di stabilire se esista una buona pratica chirurgica che imponga di non introdurre l'ago a non più di e se, con riguardo alle accreditate linee guida, fosse ravvisabile nella condotta dell’imputato colpa non lieve.

L’articolo 3 della legge 8 novembre 2012, n. 189 dispone che "L’esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo" (per un approfondimento sul tema vedansi: Decreto Balduzzi: novità in tema di responsabilità professionale in Articolo 32 - Pubblicazione n. 3).

La disposizione prevede due innovazioni di grande rilievo: 1) la valorizzazione, in tema di colpa nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica, delle linee guida e delle pratiche terapeutiche virtuose corroborate dal sapere scientifico; 2) la distinzione, nell’ambito dell’elemento psicologico del reato, tra "colpa lieve" e "colpa grave".

Per individuare la ratio della modifica normativa de qua, la Cassazione ha preliminarmente ricordato i pericoli nei quali può incorrere il giudice "consumatore e non produttore di leggi scientifiche e di prescrizioni cautelari", nel valutare le informazioni scientifiche acquisite al processo, osservando che "il legislatore ha evidentemente colto l'importanza del sapere scientifico e tecnologico consolidatosi in forma agevolmente disponibile in ambito direttive codificate", e concludendo che "il giudizio sull'imputazione soggettiva, nella responsabilità medica, non dà corpo alla colpa specifica in senso proprio, ma le istanze di determinatezza cui si è fatto cenno sopra possono essere soddisfatte attraverso lo strumento diffuso del sapere scientifico, anche nelle sue forme codificate costituite, tra l'altro, dalle linee guida. Il giudice, tuttavia, nei casi dubbi, dovrà prestare particolare attenzione all'accreditamento scientifico delle regole di comportamento che hanno guidato l'azione del terapeuta".

Sulla scia di precedenti orientamenti giurisprudenziali, è stato ribadito che "le linee guida non costituiscono uno strumento di precostituita, ontologica affidabilità".

Si è, in proposito, evidenziato che la valutazione del grado di affidabilità delle linee guida ripropone il problema generale dell’utilizzazione delle regole scientifiche nel processo penale, ed imporrebbe l’accertamento: 1) delle caratteristiche del soggetto o della comunità che ha prodotto le linee guida, la sua veste istituzionale, il grado di indipendenza da interessi economici condizionanti; 2) del metodo dal quale esse sono scaturite, nonché dell'ampiezza e la qualità del consenso che si è formato attorno alle specifiche direttive.

La decisione oggetto del presente commento si è anche preoccupata di “sciogliere” una apparente contraddizione che potrebbe essere rilevata nella nuova disciplina: il riferimento è all’evenienza di un medico che abbia rispettato le linee guida e, ciononostante, sia ugualmente ritenuto in colpa. Si è, in proposito, evidenziato che le linee guida "non indicano una analitica, automatica successione di adempimenti, ma propongono solo direttive generali, istruzioni di massima, orientamenti. Esse, dunque, vanno in concreto applicate senza automatismi, ma rapportandole alle peculiari specificità di ciascun caso clinico. Potrà ben accadere, dunque, che il professionista debba modellare le direttive, adattandole alle contingenze che momento per momento gli si prospettano nel corso dello sviluppo della patologia e che, in alcuni casi, si trovi a dovervi addirittura derogare radicalmente. Il legislatore ha evidentemente tenuto conto di tale situazione, disciplinando l'evenienza di un terapeuta rispettoso delle "istruzioni per l'uso" e tuttavia in colpa".

Da ultimo, le linee guida potrebbero indicare, in relazione ad una patologia, una determina strategia terapeutica, ma le peculiarità del caso concreto potrebbero suggerire di discostarsene, ad esempio per la presenza di patologie concomitanti, che introducano ulteriori fattori di rischio non considerati dalle prassi terapeutiche ordinarie; in proposito, si è affermato che "nella logica della novella il professionista che inquadri correttamente il caso nelle sue linee generali con riguardo ad una patologia e che, tuttavia, non persegua correttamente l'adeguamento delle direttive allo specifico contesto, o non scorga la necessità di disattendere del tutto le istruzioni usuali per perseguire una diversa strategia che governi efficacemente i rischi connessi al quadro d'insieme, sarà censurabile, in ambito penale, solo quando l'acritica applicazione della strategia ordinaria riveli un errore non lieve"; tuttavia, l’indagine sulla correttezza della condotta del medico potrà esulare dall'ambito segnato da accreditate direttive scientifiche "quando tali direttive manchino o quando la questione di cui si discute nel processo concerna comunque un aspetto del trattamento che esuli dal tema dell'aderenza alle ridette linee guida".

avv. prof. Pasquale Mautone

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Diritto alla salute feto malformazioni responsabilita medica persone offese

“Errore in medicina e responsabilità del medico”

dell’avv. prof. Pasquale Mautone

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Diritto alla salute, feto, malformazioni, responsabilità medica, persone offese

Cassazione civile , sez. III, sentenza 02.10.2012 n.° 16754

 

La responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti di entrambi i genitori anche ai fratelli del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è dovuta, nonché al figlio nato malformato.

La situazione soggettiva tutelata è il diritto alla salute, non quello a nascere sano.

In forza della propagazione intersoggettiva degli effetti diacronici dell’illecito, l'interesse alla procreazione cosciente e responsabile non è solo della madre, ma altresì del futuro bambino, e ciò anche quando questo si trovi ancora nel ventre materno anche se la lesione inferta al concepito si manifesta e diviene attuale al momento della nascita.

1) Nel febbraio del 1999 M. B. O. e M. O., in proprio e nella qualità di genitori esercenti potestà sulle figlie minori G., L. e M., convennero in giudizio dinanzi al tribunale di Treviso il ginecologo P. D. e la USSL 8 di X., esponendo:

a) la signora B., appena consapevole del proprio stato di gravidanza, si era rivolta al dott. D. chiedendo di essere sottoposta a tutti gli accertamenti necessari ad escludere malformazioni del feto;

b) la nascita di un bimbo sano era stata rappresentata al sanitario come condizione imprescindibile per la prosecuzione della gravidanza;

c) il dott. D. aveva proposto e fatto eseguire alla gestante il solo “Tritest”, omettendo di prescrivere accertamenti più specifici al fine di escludere alterazioni cromosomiche del feto;

d) nel settembre del 1996 era nata la piccola M., affetta da sindrome di Dawn.

Il ginecologo, nel costituirsi, contestò tutti gli addebiti, chiedendo nel contempo l’autorizzazione alla chiamata in causa della propria compagnia assicuratrice.

Si costituì in giudizio anche l’azienda sanitaria, lamentando la fondatezza della pretesa risarcitoria, per resistere alla quale chiese di chiamare in causa le proprie compagnie assicurative.

Il tribunale di Treviso respinse la domanda dei genitori e dei fratelli.

2) La corte di appello di Venezia, investita del gravame proposto dagli attori, lo rigettò. Nel rigettare la detta pretesa, la corte osserverà, tra l'altro: "nella specie, la sola indicazione del cd. “tritest” quale indagine diagnostica funzionale all’accertamento di eventuali anomalie fetali doveva ritenersi del tutto giustificata, alla luce dell’età della signora B. (al tempo dei fatti soltanto ventottenne) e dell’assenza di familiarità con malformazioni cromosomiche, onde l’esecuzione di un test più invasivo come l’amniocentesi (che la partoriente conosceva “per sentito dire”) avrebbe potuto essere giustificata soltanto da una esplicita richiesta, all’esito di un approfondito colloquio con il medico sui limiti e vantaggi dei test diagnostici, mentre non risultava né provato né allegata la richiesta di sottoposizione a tale esame

3) La sentenza è stata impugnata da tutti i componenti della famiglia O. con ricorso per cassazione articolato in sei motivi.

Il primo, secondo, terzo, quarto e quinto motivo del ricorso sono fondati.

Si riporta, a titolo esemplificativo, il terzo motivo così come statuito dalla Suprema Corte:

... Non risulta conforme a diritto, difatti, la motivazione della corte lagunare nella parte in cui si opina “non esservi prova alcuna che, anche se a conoscenza della malformazione cromosomica del feto, la signora B. avrebbe potuto interrompere la gravidanza”. E ciò perché, prosegue il giudice lagunare, “non vi è alcun elemento dal quale desumere – ovviamente con giudizio ex ante – che la prosecuzione della gravidanza avrebbe esposto la signora a grave pericolo di vita o grave pericolo per la sua salute fisica o psichica”.

 

A prescindere dalla considerazione per la quale tale affermazione si pone in contrasto con un principio già affermato in passato, anche di recente (sia pur con le precisazioni operate da Cass. 22837/2010, da questa corte regolatrice – per tutte, Cass. 6735/2002, Pres. Carbone, Rel. Vittoria (risulta erronea la citazione, contenuta al folio 21 del ricorso, della pronuncia 6365/2004, avente diverso oggetto) a mente dei quali in tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata, l'inadempimento del medico rileva in quanto impedisce alla donna di compiere la scelta di interrompere la gravidanza. Infatti la legge, in presenza di determinati presupposti, consente alla donna di evitare il pregiudizio che da quella condizione del figlio deriverebbe al proprio stato di salute e rende corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto, principi la cui portata verrà esaminata ed approfondita dal collegio nel corso dell’esame del quinto motivo di ricorso, è qui sufficiente osservare come, nel caso di specie, a fronte di una precisa istanza diagnostica della signora B. espressamente funzionale ad una eventuale interruzione della gravidanza, appare di converso ricorrere l’opposta presunzione - ovviamente predicabile ex ante sul piano della causalità ipotetica ex lege 194/78 - di una patologia materna destinata ad insorgere a seguito della scoperta della paventata malformazione fetale (patologia poi puntualmente insorta sotto forma di danno biologico psichico, come accertato in sede di consulenza medico-legale, ad indiretta conferma - sia pur ex post e sia pur con carattere non dirimente ai fini del giudizio prognostico - della esattezza della presunzione de qua) ... .

In applicazione dei suindicati principi di diritto, il giudice del rinvio, da designarsi nella stessa Corte d’appello di Venezia, in diversa composizione, nel regolare anche le spese del giudizio di legittimità, è chiamato a rivalutare ex novo la fondatezza della richiesta risarcitoria sia della minore, sia dei suoi familiari

P.Q.M.

la Corte accoglie il primo, secondo, terzo, quarto e quinto motivo del ricorso, dichiara assorbito il sesto, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla corte di appello di Venezia in diversa composizione.

Il rischio clinico aspetti assicurativi e risvolti legali

Il rischio clinico: aspetti assicurativi e risvolti legali.

Ipotesi di implementazione di un percorso virtuoso in un'azienda ospedaliera.

di Pasquale Mautone e Manuela Formicola

 

"Il rischio clinico: aspetti assicurativi e risvolti legali. Ipotesi di implementazione di un percorso virtuoso in un’azienda ospedaliera".
Ricerca di una indagine comparativa condotta dall'avv. prof Pasquale Mautone e dall'avv. prof. Manuela Formicola sulla riduzione dei costi di gestione del contenzioso all'interno di una Azienda Ospedaliera Universitaria.


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